• 【热点新闻】数字经济领域经营者集中审查制度的现状与完善
    发布日期:2021-09-26 12:49   来源:未知   阅读:

  在2020年末开启的平台经济反垄断强监管之前,我国数字经济行业并购整体处于缺乏竞争监管状态。作为预防市场过度集中的国内经营者集中审查制度,此前多年来在数字经济领域处于隐身状态。数字经济的独有特点使得门槛式、触发型并购难以体现其监管特征,我国经营者集中审查制度需针对这些特征做出及时调整和回应。

  2021年3月,市场监管总局再次依法公布对互联网领域十起违法实施经营者集中案的顶格处罚决定,彰显了日后加强对该领域并购监管的决心。

  数字经济细分行业发展初期,市场上的同类经营者较多,因此初期的并购以横向兼并为主,如2012年优酷和土豆合并为优酷土豆、2020年虎牙与斗鱼合并。成熟期平台型企业则同时注重从事纵向与复合兼并,此类合并有助于进一步整合产业资源,丰富旗下产品服务类型,实现平台的持续流量引入与用户锁定。此类合并以2018年美团对摩拜的收购,2019年阿里对网易云音乐的注资为例。

  根据交易场地的不同,收购被区分为要约收购和协议收购。协议收购是收购者在证券交易所之外以协商的方式与被收购公司的股东签订收购其股份的协议,从而达到控制该上市公司的目的;要约收购指通过证券交易所的买卖交易使收购者持有目标公司股份达到法定比例,若继续增持股份,必须依法向目标公司所有股东发出全面收购要约。数字经济领域当前协议并购为主的现象意味着被收购企业以中小型巨多,在被并购时多处于发展的幼年与青年阶段。

  协议收购仍需关注的一个重要问题为收购目的是否为扼杀创新与竞争,是否构成“扼杀性收购”。互联网支配地位企业为防范被中小企业所超越,在企业规模较小时对其加以收购,其目的不在于获取被收购企业的先进技术或进一步发展其创新型产品,而在于扼杀摇篮中的竞争对手。当然,六合彩新跑狗图对收购初创企业的警惕也不应排除其作为市场行为本身的合理性。毕竟并购也是初创企业退出的一个重要渠道。

  从既往的并购案例来看,资本以及互联网大型平台活跃在数字经济合并领域。竞争性平台如拥有共同投资方,其运营过程中合并可能性更大。机构投资者同时拥有竞争性公司的股票及“共同所有权”对市场竞争尤其是寡头垄断市场的潜在影响已经受到研究关注。

  当前数字经济领域经营者集中审查存在的问题主要在于既往审查的缺位以及今后相关制度亟需进一步完善。数字市场并购后高度集中的市场份额提示竞争法不应缺位。

  当前国内对经营者集中审查申报制度启动基准为经营者上一年度经营额。设立这一基准的目的在于将有限的行政执法资源投注于那些可能对相关市场竞争产生重大影响的交易之上。经济运行的过往经验显示,具有市场支配地位的企业往往具有较高的营业额,据此以营业额作为合并申报标准简单明了,便于集中实施方以及执法者比照实施。我国采取的是法定标准和自由裁量权并存的申报模式,《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第四条规定了主管机构依职权调查兜底条款。然而就反垄断法此前实施十余年的实证来看,并未有成熟案例表明集中审查机构开展了实质性调查,兜底条款基本空设。

  营业额标准在以互联网为代表的数字行业有较大的不适应性。互联网企业的发展有其内在规律,相比营业额的增长与盈利速度,此类企业发展初期更注重产品在市场上的用户占有率和使用频率。运营初期企业通过发放大量补贴从而占领市场,因此高市场份额伴随的是企业经营初期巨大的亏损。“烧钱”这一词语非常恰当地体现了互联网企业发展阶段的运营模式,也意味着独立营业额标准在该行业难以适用。

  我国的反垄断立法深受欧盟影响,当前欧盟层面以及多数欧盟成员国尚未将交易价格作为反垄断申报标准的主要考量因素。数字经济兴起后,有一些欧盟成员国针对其运营特点对经营者集中申报标准做了适应化修订。

  既往频繁且缺乏监管的互联网合并案例已经揭示,现有经营者集中标准无法适应互联网经济的实际,未能有效筛选对市场竞争和消费者福利有重大影响的经营者集中案件。固定营业额申报标准忽视了非财务因素对企业竞争力的影响,仅以营业额作为衡量要素欠缺灵活性和科学性,且动态性与前瞻性不足,难以反映特定行业特征以及发展趋势。因此,合理的经营者集中申报标准应在法定标准与执法自由裁量权有机融合中动态实现。当法定标准对实际案件涵摄不足时,执法机构可在自由裁量范围内主动发起调查。当然,定量标准在可预测性、实操便利性等方面具有其他标准无可比拟的优势,因此实际的做法应为根据行业特点,补充一些新的度量衡标准,例如,用户规模标准以及交易额标准,以解决互联网行业经营者集中监管的空白问题。

  可喜的是,总局发布的《指南》也吸收借鉴了国内外研究和执法经验,在第十八条“申报标准”明确平台经营者的营业额包括销售商品和提供服务所获得的收入,同时赋予具体的计算方法较大的灵活度。包括当平台经营者具体参与平台一侧市场竞争或者发挥主导作用的,还可以计算平台所涉交易金额。

  VIE(Variable Interest Entities)模式又称为协议控制模式,是我国当前互联网企业主流采取的投资人控制模式。在该模式下,境外主体通过多层次的协议架构境外上市主体、境内外资全资子公司和持牌公司三方法律关系,实现协议控制国内的运营实体。VIE模式为处于扩张期的互联网企业提供了一个相对简便的境外融资模式,企业基于融资需求,规避《外商投资产业指导目录》对限制类和禁止类行业限制外资准入的规定,使得其处于政策禁止与实际运行的灰色之间。当企业面临控制权变更并可能需要进行审查时,反垄断合并审查部门可能会产生一种担忧,对VIE企业进行审查是否意味着对其投资结构的认可,是否会违反当前的政策规定。

  《反垄断法》第二十条第三款明确经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响属于经营者集中,而VIE控制模式恰好属于此类。作为专业的反垄断执法机构,VIE结构不应成为互联网企业经营者集中监管的拦路虎。《指南》正面回应VIE结构企业经营者集中的审查问题,其第十八条明确了协议控制架构(VIE)的经营者集中属于反垄断审查范围,进一步为开展互联网领域的经营者集中审查扫清政策性障碍。

  互联网领域反垄断执法应谦抑之观点提出,总结起来主要基于以下几个主要原因:一是认为互联网行业变化和创新快,执法跟不上变化与创新速度;二是互联网的商业模式差异于传统行业,传统的相关市场界定方法以及经济学分析方法不再适用;三是作为市场干预法,干预市场行为应更加审慎,相比传统市场,互联网市场具有自我修复与创新的能力。

  事实上,反垄断法作为市场竞争秩序维护的根本法,不仅面对互联网产业应谦抑,面对传统行业同样也不能激进。反垄断法应以克制和谦抑的品格嵌入市场失灵的边界当中,在滥用市场支配地位的认定、经营者集中控制和垄断协议的规制等方面保持其应有的谦抑性,为解决政府职能错位、越位和缺位问题,进一步放权市场,积极提升市场效率,充分发挥市场调节资源配置的作用。但无论是谦抑还是包容审慎都不意味着放纵。

  竞争执法当局应增强执法主动性,对于社会热议的数字领域经营者集中案件,即使合并双方未申报,执法机构也应秉持高度的专业敏感性,并寻求主动介入。

  借鉴国际通行做法,吸收行业监管经验,《平台反垄断指南》在第十九条明确规定未达申报标准但事实和证据显示可能具有排除、限制竞争效果的集中,反垄断执法机构应主动调查的未达申报标准的集中情形。包括:参与集中的一方经营者为初创企业、新兴平台;参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低;相关市场集中度较高,参与竞争者数量较少以及具有或者可能具有排除、限制竞争效果的其他情形。

  行政执法与司法的被动等待不同,行政执法固有的社会管理职能意味着对于公共利益可能性致害行为,行政执法需谋求积极介入。通过完善执法前信息系统,执法机关可以采取约见座谈、风险评估以及民意收集方式,进一步提高行政执法的针对性和透明度。

  我国反垄断法不仅授权国务院制定《申报标准》,而且《申报标准》进一步授权主管部门制定金融等特殊行业、领域的申报标准。可见对于互联网为代表的数字经济行业制定特定的申报标准也未必不具有操作性。更加灵活和全面的审查标准,将使得执法机关能够更全面地审视市场并购行为对竞争的影响。当然,合理交易门槛的设定也同时要保持平衡,即不过度加重合并方的申报义务以及将执法机构的执法资源过度消耗在反竞争效果可能性低微的交易上。

  数据对于竞争的影响是未来审查数字经济领域企业合并无法规避的问题,也为各国执法机构所关注。反垄断执法机构在实践中愈发注重合并后数据市场的封闭程度变化以及数据获取难易程度对市场竞争的影响。

  经营者集中审查不是为了限制企业正常的市场并购行为,而是防止企业通过并购消灭市场竞争。因此,在合并审查时,需要结合数字经济特点,设定限制性条件并要求企业遵循,以免影响消费者福利。此外,一个无可回避的事实是,数字经济时代,企业市场份额的集中程度大大提升,赢者通吃的垄断地位已成为常态。违背经济规律进行强制分拆并不合时宜,而是应着重约束集中后市场的滥用行为,避免大平台对消费者和平台经营者的裹挟,保证垄断市场份额下消费者的最大福利。

  《指南》第21条“救济措施”也指出,对于具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中,在未予禁止的情况下,反垄断执法机构可以附加剥离有形资产,剥离知识产权技术、数据等无形资产或者相关权益等结构性条件;开放网络或平台等基础设施、许可关键技术、终止排他性协议、修改平台规则或者算法等行为性条件。这些限制性行为条件的设定,都以保持数字经济市场能够自发产生充分的竞争为目标。

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